回复内容：答：在建设工程司法实践中判断某行为是否属于职务行为时，主要从是否存在劳动合同关系方面加以考虑。 不存在劳动合同关系。实践中较为常见的是，具有资质的建设单位中标后将项目工程转包或分包给没有与之订立劳动合同的实际施工人并冠之以“项目部”的名义。在此情况下，不能将欠缺劳动合同的实际施工人当作职务代理人看待，其所为并非职务行为。 存在劳动合同关系。在此前提下，应重点审查两点：一是代理人对外实施的法律行为是以自己的名义还是以被代理人的名义做出。若是以自己的名义做出，且该行为属于个人行为，则不构成职务行为；若是以单位的名义做出，则看单位是否予以认可，如单位予以认可，则认定为职务行为，如单位不予认可，则根据相对人的举证情况加以判断。二是代理行为在外观上是否足以被社会大众认为是在执行职务。对于“执行职务”的标准判断，应综合考量各种与执行工作任务有关的因素来加以认定。具体而言，若是与工作人员职务范畴内的事务具有紧密且合理联系的行为，可以认定为是在执行工作任务的行为，包括行为人在工作场所利用单位的工作资源且外观上表现为执行工作任务的行为，或者是行为的利益属于被代理人等。此外，某些具有共性的行业惯例或交易习惯也可作为判断时的参考因素，例如公司内部机构使用部门印章的行为通常具有对外代理的效力等。 　　表见代理与职务行为的区别 　　表见代理行为与职务行为的界限并非是泾渭分明的，比如同样是行为人持工程项目部印章与材料供应商进行交易的行为，如果行为人与施工单位存在行政隶属关系，则其行为可能构成职务代理，如行为人系与施工单位存在非法转包或违法分包的实际施工人，则可能构成表见代理。因此，有必要对在司法实践中如何正确区分两者进行探讨。 构成要件不同：表见代理的构成要件包括：第一，代理人以被代理人的名义进行代理行为；第二，客观上应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象；第三，相对人主观上是善意且无过失的；第四，行为人与相对人之间的民事行为有效。职务行为的构成要件包括：第一，代理人是执行法人或者非法人组织工作任务的人员，如果不属于其工作人员，但经被代理人的授权从事代理行为的，通常认定为一般的委托代理。第二，代理人行使代理权的行为以其职权范围为限，若超出其职权范围则可能构成表见代理。第三，必须以被代理的法人或者非法人组织的名义实施民事代理行为。第四，法律后果由被代理人的法人或者非法人组织来承担。 性质不同：表见代理本质上是一种无权代理，只不过在符合法律规定的相关条件下，出于维护交易安全的考虑，赋予其与有权代理相同的法律后果。而职务行为本质上是委托代理的一种特殊形式，是一种有权代理，只不过行为人系单位的工作人员，代理权基于职务产生，无须单位的特别授权。　 范围不同：职务行为一般是法人或非法人组织的工作人员履行相关职责的行为。而表见代理则不限于法人或非法人组织的工作人员，还包括法人或其他组织之外人员的行为。 主体地位不同：职务行为中，法人的职员从事与其职务有关的行为，是一种有权行为，其行为实际上就是法人自己的行为，并不存在职员行为的独立性问题。而表见代理行为中，代理人与被代理人的民事主体地位相对独立，代理人以被代理人的名义实施行为，可能有代理人超越代理权的情形存在。由于代理行为是代理人独立所为的行为，所以代理权也具有一定的独立性。 法律后果不同：职务行为产生的民事法律后果，一般由行为人所在单位或授权单位承担。而表见代理行为一旦被认定成立后，其在法律上产生的后果便与有权代理的法律后果相同，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担相应的民事责任。表见代理产生的法律后果被代理人是应当享有追偿权的，而职务代理产生的后果则不适用追偿权。 认定不同：职务行为认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务行为。表见代理制度由于其实质上为无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果，为了保护被代理人的权益，法律赋予被代理人追偿权。 举证责任不同：合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而职务行为遵循民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般举证原则即可。 [2022-09-01]

回复内容：答：（1）平行发包与肢解发包的区别：平行发包，是指建设单位将建设工程的设计、施工以及材料设备采购的任务经过分解分别发包给若干个设计单位、施工单位和材料设备供应单位，并分别与各方签订合同。各设计单位之间的关系是平行的，各施工单位之间的关系也是平行的，各材料设备供应单位之间的关系也是平行的，并分别直接与发包方作为合同相对方。肢解发包，是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分并分别发包给若干个承包单位。这是我国法律严格禁止的。 平行发包与肢解发包的区别主要体现在合法性和发包范围两方面。 从合法性看，平行发包是法律允许的发包行为，而肢解发包则是我国法律明令禁止的。《建筑法》第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程质量管理条例亦规定，不得将建筑工程肢解发包，以防止建筑市场行为和建筑质量行为的混乱。 在发包范围方面，在平行发包模式下，发包人可以将一个或多个单位工程组成的单项工程或建设项目进行发包。但是，如果发包人将具备独立施工条件并能形成独立使用功能建筑物或构筑物的“单位工程”再次进行分解发包的便构成肢解发包。 (2)平行发包与专业分包的区别:平行发包，是指建设单位将建设工程的设计、施工以及材料设备采购的任务经过分解分别发包给若干个设计单位、施工单位和材料设备供应单位，并分别与各方签订合同。各设计单位之间的关系是平行的，各施工单位之间的关系也是平行的，各材料设备供应单位之间的关系也是平行的，并分别直接与发包方作为合同相对方。 专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业完成的活动。但专业分包必须合法。具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；③专业工程分包人再次实施分包的；④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。 平行发包与专业分包的区别主要体现在参与主体、责任承担方式和现场管理本个方面。 第一，参与的主体不同。平行发包参与的主体是发包方和承包方，而专业分包参与的主体是总承包方和分包方；第二，责任承担的方式不同。平行发包模式下，承包方单独就其承包范围向发包方负责，而专业分包模式下，总承包方和分包方就专业分包工程的质量向发包方承担连带责任。第三，现场管理方式不同。平行发包模式下，发包方、总包方和平行分包方通常要签订管理协议，约定总包方约定总包方应履行哪些沟通、协调、配合施工等义务，而专业分包模式下，发包方一般不签订管理协议。 [2022-06-30]