原管辖法院可继续审理建设工程施工合同纠纷案件

【摘要】[裁判要旨]2015年2月4日起实施的最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第28条第2款规定了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。对于《解释》实施后未审结的建设工程施工合同纠纷管辖异议案件，应该按照最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第2条规定，如原审法院在受理时依据《解释》修改之前的法律和司法解释对案件具有管辖权的，则不适用《解释》关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的规定，可继续对案件进行审理。

　[案情]

　　上诉人（原审被告）：上海浦东日角建筑有限公司（以下简称日角公司）。

　　被上诉人（原审原告）：上海军华置业有限公司（以下简称军华公司）。

　　被上诉人（原审被告）：福建省海泉建筑工程有限公司（以下简称海泉公司）。

　　2014年8月4日，军华公司起诉称：2009年8月30日，军华公司与海泉公司签订了盛世豪园（原市光路300号地块）二期2标段建筑安装工程施工承包合同书。2009年10月10日，海泉公司与日角公司签订盛世豪园（原市光路300号地块）二期1、2标段建筑工程联营施工合同，约定日角公司承包土建和工程安装。因日角公司的施工质量问题，军华公司为此支付整改工程款人民币115万元和鉴定费8万元。此外，因日角公司施工问题造成工程严重拖延，质量、安全问题不断，部分商铺拖延至2014年1月22日方才通过验收；地下部分至今仍未通过验收。故请求人民法院判决如下：一、海泉公司、日角公司返还超付的工程款人民币3764.4521万元；二、海泉公司、日角公司支付工期延误造成的逾期违约金400万元；三、海泉公司、日角公司返还因施工质量事故支付的整改工程款115万元及鉴定费8万元；四、海泉公司、日角公司返还工程质量维修费用690.201274万元。（总计4977.653374万元）

　　泉州市中级人民法院受理后，日角公司在答辩期间提出管辖权异议称：日角公司与军华公司之间无合同关系，而日角公司与海泉公司之间签订的联营施工合同第二十三条争议解决条款明确约定“双方之间的争议由工程所在地人民法院管辖”。因此，泉州市中级人民法院对本案不具有管辖权，应移送有管辖权的上海市杨浦区人民法院或者上海市浦东新区人民法院审理。

　　[审判]

　　福建省泉州市中级人民法院经审理认为：根据双方当事人目前所提供的证据，原告、被告之间的关系是：军华公司将涉案工程交由海泉公司施工，双方签订有施工承包合同书；海泉公司又将涉案工程部分标段分包给日角公司施工，双方签订一份联营施工合同。由于本案并非两被告之间因联营施工合同的履行而产生的纠纷，而是原告与两被告之间在建设工程施工合同实施过程中产生纠纷，因此，本案适用的合同依据应是施工承包合同书，而非联营施工合同。根据施工承包合同书第二十一条的规定，“若协商无效时，可向人民法院提起诉讼。”本案海泉公司的住所地在福建省南安市，按照级别管辖的有关规定，泉州市中级人民法院对本案具有管辖权。日角公司提出的管辖权异议没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照民事诉讼法第二十一条第二款、第三款和第二十三条的规定，裁定驳回日角公司对本案管辖权提出的异议。

　　日角公司不服一审裁定，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院形成两种意见。多数意见认为：司法解释是对现行立法的解释，其系对法律的司法适用所作解释，本质上并不会改变原有法律的相关规定，只是理解与适用法律的规则，所以理论上不会与现有法律形成本质冲突。《解释》公布施行之日起，对于人民法院尚未审结的一、二审案件均应适用，这也符合“实体从旧、程序从新”的公认法则。根据该司法解释第28条第2款的规定，建设工程施工合同纠纷案件应根据不动产专属管辖的规定确定管辖，本案讼争建设工程位于上海市杨浦区，结合本案的诉讼标的额，本案应移送上海市第二中级人民法院处理。且上海市第二中级人民法院受理了与本案相关联的案件，本案由上海市第二中级人民法院审理，不仅方便当事人诉讼，利于查清案件事实和今后的执行，也有利于化解矛盾纠纷。少数意见认为：管辖权异议一审期间，泉州市中级人民法院对本案享有管辖权是有依据的，而管辖权异议二审案件审查的是一审法院行使管辖权是否符合法律规定，现因新司法解释的公布施行而改变一审管辖，并不妥当。本案应驳回上诉，维持原裁定。因涉及《解释》适用的时间效力问题，特向最高人民法院请示。

　　最高人民法院认为：根据最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第2条关于“2013年1月1日未结案件符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法管辖规定的，人民法院对该案件继续审理”的规定，泉州市中级人民法院在2014年8月4日受理军华公司与海泉公司、日角公司建设工程施工合同纠纷时，符合当时法律和司法解释关于管辖的规定，故本案可由泉州市中级人民法院继续审理，不适用2015年2月4日起施行的《解释》第28条关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的规定。

　　[评析]

　　本案主要涉及《解释》关于建设上程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的理解问题，以及《解释》对未结建设工程施工合同纠纷管辖争议案件的适用效力问题。

　　一、建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的由来

　　专属管辖是法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院。我国民事诉讼法第三十三条规定了专属管辖的三种情形，即：因不动产纠纷提起的诉讼，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，因继承遗产纠纷提起的诉讼。一般认为，由不动产所在地法院管辖不动产纠纷，有利于在案件审理时对不动产进行勘验、保全，有利于判决生效后的执行。但是，因为民事诉讼法并没有对不动产纠纷的范围作出明确规定，由此引发理论和实务界认识不一，导致了一定程度的管辖混乱。《解释》制定过程中，基于不动产系不便移动或者即使可以移动却将改变其价值或者使用价值的财产的这一共性认识，借鉴德国、法国和我国台湾、澳门地区立法例，规定了不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

　　建设工程施工合同作为建设工程合同的一种，以一方当事人为另一方当事人完成特定建设工作为目的，属于加工承揽合同范畴。区别于一般的加工承揽合同，建设工程施工合同的标的物为建设工程，主体资格严、工作程序多、建设时间长、质量标准高，直接影响到社会公共利益。在《解释》实行之前，建设工程施工合同纠纷的管辖确定，依据的是民事诉讼法第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”这一法定管辖原则。同时，考虑到建设工程施工合同的上述特点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”，从而将建设工程施工合同纠纷的特殊地域管辖连接点确定为工程施工行为地。

　　然而，在人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，如果按照法定管辖原则，赋予当事人选择向被告住所地而不是工程施工行为地起诉的权利，一方面给人民法院审理、执行带来诸多不便，另一方面也势必增加双方当事人诉累。因此，《解释》第28条第2款规定了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。需要指出的是，合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，如双方当事人仅因工程勘察或者工程设计合同引发纠纷，仍然要根据法定管辖原则确定管辖法院。

　　二、《解释》实行之前建设工程施工合同确定管辖的法律分析

　　合同法第二百七十二条规定工程施工承包人在经发包人同意的情况下，可以将承包的部分工作交由第三人完成，但禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。实践中，普遍存在着建设工程施工合同违法转包、分包的现象。2004年10月25日，为有效解决建设工程施工合同审理过程中存在的工程分包等法律适用问题，切实保护弱势群体农民工合法权益，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，决定于2005年1月1日起实施。其中，第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。由此，司法解释在建设工程施工合同纠纷中突破了合同相对性原则，在工程质量责任追究和实际施工人利益保护方面确立了合同相对性原则例外。这一突破合同相对性的规定，在主体列明问题上进行了明确，但未涉及管辖问题，而司法实践中历来争议很大。

　　笔者认为，在《解释》施行之前，发包人与承包人、转包人或者违法分包人与实际施工人之间，根据各自的合同关系提起的诉讼，如果存在协议管辖，按照协议管辖确定受理法院，如果没有协议管辖，按照法定管辖确定受理法院。而发包人、转包人或者违法分包人、实际施工人之间突破合同相对性提起的诉讼，则应当区别以下情形处理：

　　（一）在经发包人同意后工程施工承包人将承包的部分工作交实际施工人完成的。1．实际施工人与承包人之间存在协议管辖的，不论发包人与承包人之间是否有协议管辖，应视为发包人接受协议管辖的约束，依据实际施工人与承包人的协议管辖确定受理法院；2．实际施工人与承包人之间没有协议管辖的，如发包人与承包人之间存在协议管辖，则按照该协议管辖确定受理法院。如发包人与承包人之间没有协议管辖的，则按照法定管辖确定管辖法院。

　　（二）未经发包人同意进行转包或者违法分包的。1．实际施工人与转包人或者违法分包人之间存在协议管辖的，如发包人与承包人之间没有协议管辖，实际施工人可以按照与转包人或者违法分包人之间的协议管辖，一并将发包人和转包人或者违法分包人列为被告。如发包人与承包人之间有协议管辖，且两个协议管辖约定的不是同一个法院的，实际施工人只能分别起诉发包人和转包人或者违法分包人。其中，以发包人为被告的诉讼，按照发包人与承包人之间的协议管辖确定受理法院。2.实际施工人与转包人或者违法分包人之间没有协议管辖的，实际施工人以发包人和转包人或者违法分包人为被告提起的诉讼，如果发包人与承包人之间有协议管辖的，按照协议管辖确定受理法院；如果没有协议管辖的，按照法定管辖确定受理法院。3．发包人以建设工程质量存在问题为由，向承保人和实际施工人提起诉讼的，不受实际施工人和承保人或者违法分包人的协议管辖条款约束。

　　本案中，海泉公司作为建设工程施工合同的承包人，在未经发包人军华公司同意的情况下，将工程转包给实际施工人日角公司。而军华公司向泉州市中级人民法院提起诉讼，诉请是因工程质量问题要求海泉公司、日角公司支付工期延误逾期违约金、整改工程款和工程质量维修金，同时要求海泉公司、日角公司返还超付的工程款。军华公司的诉请能否得到支持，系案件实体审理的问题，在案件受理阶段，人民法院确定管辖的主要事实依据就是起诉时的诉请。虽然海泉公司与日角公司在签订联营施工合同时，约定双方之间的争议由工程所在地人民法院也就是上海市的法院管辖，但是，该工程转包并未经军华公司同意，故军华公司以海泉公司、日角公司为被告提起诉讼，不受海泉公司、日角公司之间协议管辖条款的约束。因海泉公司的住所地在福建省泉州市，根据当时法律及司法解释等相关规定，泉州市中级人民法院予以受理并无不当。

　　三、《解释》中关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的适用

　　法律的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。立法法第九十三条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，确定了法律不溯及既往这一基本原则。然而，从法理学关于实体法和程序法的概念界定看，实体法是规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使、义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，溯及力的问题应该是实体法领域探讨的问题。如涉及刑法的溯及力问题，在罪刑法定的大视野下，基本的把握是对行为人的行为评价不能适用事后法，只有当事后法的规定有利于行为人时，则赋予事后的轻法以溯及力，这也就是“从旧兼从轻”原则。又如涉及民事实体法的溯及力问题，坚持的仍然是法不溯及既往原则，同时在特殊情况下，通过衡量社会公共利益、当事人的合理预期利益、法律自身稳定性和权威性等多种价值，赋予新法溯及力。如最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

　　具体在程序法领域探讨新的程序法的适用，一般认为应该坚持“程序从新”，但这似乎不是溯及力的问题。如前所述，程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使、义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。新的程序法施行后，如果一个纠纷以诉讼的形式进入法院，当然应该适用新的程序进行审理，不存在对现在出现而新程序法施行以前根本没有出现的诉讼行为如何规范的问题。而新程序法适用过程中遇到的突出问题，就是对新程序法生效之后的未结案件是否适用。2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第1条规定，“2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外。前款规定的案件，2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项，仍然有效”，第2条规定：“2013年1月1日未结案件符合修改前的民事诉讼法或者修改后的民事诉讼法管辖规定的，人民法院对该案件继续审理”。从广义上讲，《解释》是对民事诉讼法适用问题进行的细化，《解释》在法律体系上属于民事诉讼法范畴，故应该根据最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》来确定《解释》对未结案件的适用。

　　本案中，泉州市中级人民法院受理军华公司提起的建设工程施〔合同纠纷的时间是2014年，《解释》并未颁布施行，根据最高人民法院《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第2条规定，因泉州市中级人民法院管辖本案符合《解释》施行之前的法律和司法解释规定，故可继续审理，不适用《解释》关于建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的规定。

（作者：李盛烨 最高人民法院 来源：北大法宝期刊数据库）