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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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以实证研究方法论施工企业非施工合同的全过程管理

【摘要】施工企业非施工合同纠纷引发的诉讼案件成为施工企业诉讼案件高发的源头,对施工企业信用管理工作造成严重不良影响。因此,施工企业必须高度重视非施工合同的管理,而做好非施工合同管理最重要的是要体现全过程管理,包括签订前的准备、签订过程的把控、签订后的履行和资料保管等,任何一个环节失控都可能会产生纠纷甚至诉讼风险,不仅直接导致经济损失,而且还可能对施工企业的品牌形象、社会声誉、信用评级等造成严重不利后果。


 

  施工企业的经营活动中,要签订各类形式多样的合同。概括起来说,主要包括两大类,一类是与建设单位签订的建设工程施工合同(下简称施工合同),另一类是与供应商、分包商签订的材料采购、租赁和专业分包合同(下简称“非施工合同)。通常来说,前者标的额巨大,法律关系复杂,发生争议对各方利益影响重大,因此备受施工企业、建设单位和相关法律专业人士的关注;而相对来说,后者标的额要小得多,法律关系相对简单,对其投入的目光和关注要少很多。但实际上,对施工企业来说,当然应当重视施工合同,但是非施工合同引起的法律风险也必须高度重视。因为非施工合同数量庞杂,随着企业规模的扩张,这类合同的签订数量会急剧增加,一旦管理不慎,引发诉讼之后会就给企业带来经济利益、信用等级带来不利影响,如果仅是一两个案件对企业影响不大,但如果这类案件数量变得很多时,企业的信用风险管理就会防不胜防,尤其是对于单一法人的内部承包制施工企业来说,这种问题就更加凸显。以单一法人产值全国第一的中天建设集团有限公司为例,其每年的诉讼案件主要集中在材料买卖、租赁和专业分包合同上,也就是非施工合同上,占公司诉讼案总数的比例高达80%以上,成为公司诉讼案件高发的源头,也是对公司信用等级评定造成不良影响的主要因素之一。因此,施工企业必须高度重视非施工合同的管理。合同管理最重要的是体现过程管理,包括签订前的准备、签订过程的把控、签订后的履行和资料保管等,任何一个环节失控都可能会产生纠纷甚至诉讼风险,直接导致经济利益的损失。


 

  一、做好合同签订前的准备工作


 

  (一)重视交易对象的选择与考察


 

  施工企业应当对供应商或分包商进行分类管理,建立《合格供应商名录》和《供应商黑名单》,项目责任人选择供应商或分包商时,尽量从公司发布的《合格供应商名录》中选择,避免与已列入黑名单的供应商和分包单位(个人)签订合同。初步确定交易对象后,仍然要从交易对象的主体资格、资信能力、履约能力、诚信度等方面进行考察,特别是对有定金和预付款约定的合同,供应商的诚信度和履约能力是考擦的重中之重。一般应从以下三个方面考察:


 

  (1)审查营业执照、税务登记证、组织机构代码证和资质证书等是否在有效期限内,是否通过年检等;要求对方提供原件核对,并在复印件上加盖印章,必要时到相关登记部门查检。


 

  (2)实地考察对方当事人的经营场所等。


 

  (3)主体资格、资信能力、履约能力是动态变化的,对已合作多次或较长时间的供应商或分包单位(个人)仍需进行考察。


 

  【案例1】某公司承建的海语君悦住宅小区项目,项目责任人拟将水电、暖通及消防分包给某分包商,合同价款为5120万元,分包商已准备进场施工。但是公司法务部门在签约前的资信审查时发现,分包方营业执照上登记的注册资本为5000万,资质等级证书上等级的资质为二级,承接范围为3000万以下的项目,根本不具备分包该项目的实力、资金和资质,使我司面临较大的行政处罚风险和违约风险。所以,公司法务部门建议应当更换发包商。后来,公司要求项目责任人根据法务部门的建议更换了一家资质符合要求的分包单位,有效避免了一起因分包主体资格不符合要求引起的法律风险。


 

  (二)注意审查合同文本表述与真实意思表示是否一致


 

  合同洽谈过程中,当事人进行口语化商谈时,很多内容是清楚明确的,但是,将口语化的表述转化为书面文字时,却不一定能有效反映洽谈双方真实意思表示,或者商谈完成后具体合同由对方单位起草,也易出现文本表述与洽谈内容不一致的情形。在内部承包责任制下,合同的谈判、起草主体通常是项目责任人,一旦项目责任人确定要跟某主体签订合同时,项目部的内部审核常流于形式,通常会轻易地以为合同的内容与所谈内容一致,待项目部将合同提交公司法务审核时,由于多数公司法务没有参与合同商谈的过程,也只能对合同条款的合法性、逻辑性和合理性进行评审,而对合同条款中的约定与实际是否相符无从审核。这样,就导致合同约定的内容与洽谈时真实意思表示不一致的问题不能被及时识别,带来潜在的法律风险。因此,合同起草时一定要注意如实反映当事人的真实意思,同时,合同审查之前,必须充分了解合同起草的背景、商务洽谈的内容等情况,以便对合同书面表述与真实意思表示是否一致进行审核,而不能仅仅限于合法合规性审查。


 

  【案例2】公司法务部门在进行一份合同评审时发现某项目的砌筑砂浆采购合同中的结算方式及期限约定如下:“砂浆款按照送货单满20万结算,供方按照送货单进行对账,供方提供发票,需方应每月20号前付款。”该合同条款意思清楚即:需方(施工企业)应该对砂浆款每20万结算一次,每月20日前付清结算款。但根据公司法务的了解,供需双方在洽谈中达成的一致意见是:供方垫资供货20万元,该20万在工程竣工验收通过后两个月付清,垫资供货20万后第二个月起,需方每月20日对前一月供货量进行结算,并在结算后5日内支付结算款项。可以看出,文本表述与双方洽谈的真实意思相距甚远。后来,经公司法务部门提出修改意见后,项目部根据真实的意思表示把该条款重新进行了约定。


 

  上述案例中,若在合同签订前未发现实际商谈和文本表述上存在差异,结果会导致:从合同约定的字面意思来看,不仅没有约定供方的垫资义务,而且供方每送货满20万时就可要求需方结算,并要求需方于每月20日前付款,否则供方就有权追究需方的违约责任,甚至停止供货,解除合同;但需方如没有发现合同的文字表述与实际洽谈内容的不一致,很可能还按照“供方有垫资20万的义务”的理解去履行合同,引起争议和纠纷的可能性非常大,甚至造成合同履行违约,遭受不利后果。


 

  二、合同评审及签订时应注意的事项


 

  (一)当事人条款:应注明合同主体的名称、地址、指定联系人、电话、银行账号等,特别注意印章条款与当事人的名称是否一致。在需要相互之间通过邮件来往的,应当在合同中约定指定的电子邮箱。


 

  (二)关于数量的约定:项目上的材料用量在大多数情况下按实际需求而定,合同中通常不会约定一个固定的数量,而仅会约定按供方实际供应量为准、按需方实际使用量为准或按承包人与建设方结算为准等多种方式。数量结算方式的约定应严谨、明确和具有可操作性。避免在合同中出现多种结算方式的存在,防止因结算方式的不同而引起纠纷。


 

  【案例3】杭州棋院项目部与某砂场业主汪某签订了一份砂石料购买合同,对货款结算方式做了两条不同的约定:第四条,根据供应的工程施工部位,按我司与建设单位决算的总量结算;第五条,每一个月结算一次,按临时签单结算付款80%。余款在工程决算审核后一个月后付清。工程完工后,因砂石款的价款支付问题双方发生争议,协商未果之下,汪某诉至法院。汪某提供了送货单和项目部出具的临时签单等证据,主张砂石料总价为730450元,尚欠货款187450元,结算的依据是合同第五条。公司则认为,应当按照合同第四条的约定,按公司与建设单位决算进行总量结算,据此我们提供了该项目的审计报告证明砂石料的货款为561627元,而不是730450元。但是法院审理认为,第四条约定有两个问题:(1)原告负责供应的工程施工部分的确定,在过程中双方未对供应部位进行确认,事后未能达成一致的意见。(2)根据审计报告结算,每个月并不能出具相应的数据作为进度款支付给原告。因此该约定已不具有操作性,不能作为结算的依据。而第五条约定为每个月结算一次,并且有项目部的收货人员签字并写有数量已核实,故按照第五条结算符合实际,也具有操作性。导致法院最终完全支持了原告主张。


 

  (三)质量条款:提供质量合格的货物是卖方义务,对货物的质量进行验收则是买方权利,质量瑕疵可以与付款义务对抗,在卖方提出支付货款的诉讼请求,买方可就质量提出抗辩或者反诉。所以,应当在合同中就质量条款做尽量细致全面的约定,比如约定质量验收的方法和标准、保质期(保修期)、退换货的权利等内容。


 

  (四)价款或者报酬条款:在采购实践中,常常会因为对税金、运输费、装卸费等费用由哪方来承担发生争议,因此,相关采购合同一定要明确这些费用的分担原则和分配机制,根据操作实践,供方支付的费用是包干费用,包括了相关费用,因此,建议在价格条款约定“此价格已包含税费等其他一切费用”或者类似条款,避免产生争议。


 

  (五)履行期限、地点和方式条款:鉴于实践中,项目部需要根据施工情况来确定供货时间、地点和数量等,建议在合同中把供方交货时间、地点和方式约定为:根据需方发货通知单上载明的货物规格、数量、时间等要求进行发货。


 

  (六)违约责任条款:在合同签订中尽量避免对逾期付款约定过高的违约金。因为材料合同履行过程中,项目部往往会因为建设单位付款逾期导致对材料商逾期付款的情况,而供应商一旦起诉,将不得不面临高额的违约金支付风险。事实上,就实际发生的案例来看,违约金的承担经常是项目部需承担的一块较大的支付内容。


 

  (七)应注意分包合同中的责任约定:(1)原是总包合同范围内的施工内容,因建设方的优势地位进行甲方直接分包,并要求总包方仍以总承包人的名义组织招投标和签订三方协议。建议尽可能拒绝甲指分包的情形,如果可行,就要求甲方单独就这一块进行发包;如果实在无法拒绝也无法要求甲方单独分包,则必须在三方协议中明确:“分包项目的工程质量、工期、安全等问题均由分包方向建设方负责,总包方仅因总包方原因引起的问题承担责任”。(2)专业分包合同无论是甲方指定分包或是总包方分包,在工期、质量条款中建议作如下约定:因分包方原因引起工期延误、安全事故和质量问题,其责任均由分包方承担,并赔偿总包方的损失并承担违约责任。工期每延误一天分包方向总包方按合同总价的%承担违约责任;每发生一起安全事故分包方向总包方承担合同总价%的违约责任;存在质量问题的,分包方向总包方承担合同总价%的违约责任。


 

  三、注意合同履行中法律风险的防控


 

  (一)注意货物签收人的稳定性,防止表见代理带来的不利


 

  项目上的采购合同,供货数量往往是按实际需求而定的,数量的核对将作为双方结算的依据。数量核对须有供需双方签字确认,在合同中约定了具体签收人的情况下,在合同履行过程中,需方应坚持让该人签字,不可对其他人签字的单据认可(除非双方签订补充协议或者通过会议纪要的方式重新确认了签收人),否则,很可能因为曾经认可一次,就可能被对方利用,后续仍继续让该人员签字(实际上并无签收权),并主张表见代理。


 

  (二)注意对货物质量的验收


 

  项目部在采购合同验收过程中往往重视对数量的确认,忽视质量验收。在很多诉讼案子中,供方起诉支付货款时,项目部的材料员往往会指出货物质量存在问题,但在诉讼过程中却未能提供质量存在问题的证据。因此,必须强化项目部材料员的证据意识和实效意识,过程中发现质量问题时,应及时固定证据并发函通知供方。公司法务在审查合同条款时,应尽量避免“逾期未提出质量异议,视为需方质量验收合格”这样的默示条款;如基于供需双方平等考虑,确需约定相关条款,也应当有相应的对等条款,并且应当把相关期限作为合同交底的内容,明确告知材料员,要求其务必注意相关期限。


 

  (三)注意发货通知与收货时间的确定采用书面形式


 

  项目部签订的买卖合同,数量往往是按实际结算,交货时间按实际需求量提前通知。很多买买合同中会约定采用电话的形式通知供方供货,该种方式简单快捷,但是采用此种方式不能证明供方是否逾期交付货物,逾期交付货物的违约金的计算也无依据。因此,发货通知的时间应以书面并经供方盖章确认的形式固定下来,收货时记录好明确的收货时间,这样要求供方承担逾期交付货物的违约责任就有了依据。


 

  (四)注意货款的有效支付


 

  合同履行过程中,由于货款支付手续不到位或未注意,而导致货款支付不被法院认可的情况并不少见,下面的案例可以充分说明货款有效支付的重要性。


 

  1、付款凭证上收款人与实际供货人不一致导致付款不被法院认可


 

  下面案例中,供方以货款支付为要求向法院起诉,需方向法院提供相应的付款凭证以证明已付款。经核对,部分付款凭证上的收款单位与合同签订单位名称不一致,导致不被法院认定。因此,在付款时一定要注意收款单位和合同签订单位名称是否一致,若存在合同签订单位无法开具发票而向另外单位付款,须提供加盖收货人印章的书面付款指示。


 

  【案例4】上述案例3中,被告认为已向原告实际支付660157.45元,并提供了32份付款凭证。但其中的五张合计金额为11万的支票存根,由于收款人均不是原告,也无法证明这些收款人与原告的关系,导致上述付款均不被法院予以认定,被告因此不仅还要继续支付未被法院认可的合同价款,还要承担逾期付款的违约责任,损失严重。


 

  2、领款人未获授权导致付款不被法院认可


 

  以现金付款时,对方单位若不是法定代表人前来领款,须有授权委托书,授权委托书中的内容应明确“授权XX前来领取XX款项,金额为XX元”等内容,否则,如果对方不承认诉至法院,付款可能不被法院认可。对方单位前来领取最后一笔货款时,注意授权委托书上是否有“授权XX进行结算”的内容。


 

  【案例5】与兰溪市某建筑模板厂买卖合同纠纷案中,原告主张被告支付所欠货款2320元,违约利息132888元(合同整个履约过程违约金)。被告答辩称,货款已全部结清,双方已没有债权债务纠纷,并提供了最后一笔付款的领(付)款凭证,在领(付)款凭证用途栏上已写明:模板工程款全部结清无其他异议,并有领款人叶某的签字,但法院认为该份证据存在以下缺陷:(1)“模板工程款全部结清无其他异议”由项目部所写,叶某仅仅在领(付)款凭证上签字,并且该份证据只有一份原件保留在项目部手中,在叶某签字后加上这句话也很有可能,因此该份证据的证明力较低;(2)即使“模板工程款全部结清无其他异议”由叶某所写,叶某仅为原告公司的员工,并无授权对工程款进行结算。遂对被告提供的这份证据不予认可。导致项目部遭受不必要的经济损失。


 

  (五)注意在结清货款时要求对方放弃一切后续索赔权


 

  实务过程中,即使货款已全部支付,也并不代表供应商放弃了违约金的主张。因此在最后一笔付款的领付款凭证上建议写明“工程款(或货款)以及其他我方应当支付的费用已全部结清,双方再无任何经济纠纷”,并由双方签字,或者要求对方出具放弃索赔声明后才予以支付最后一笔款项。


 

  【案例6】上述案例5中,由于最后一笔付款的领付款凭证上未载明“工程款(或货款)以及其他我方应当支付的费用已全部结清,双方再无任何经济纠纷”的字样,并由领款人进行书写并签字。导致原告仍然有货款已付清并不代表其放弃违约金、逾期利息的主张。最终,项目部还是额外承担了7.3万的违约金(原主张132888元),可谓一字千金,教训不可谓不深。


 

  四、事后做好合同相关资料的归档工作


 

  通常来说,材料采购过程中需要留存如下资料:合同、发货通知单、送货单、结算单、付款凭证等资料,分包合同需保存如下资料:招投标文件、合同、对方单位资料、工程量联系单、工程款支付申请表、会议纪要(记录)、付款凭证等资料。这些资料应按贯标的要求进行系统归档,并妥善保管。


 

  合同资料是合同履行过程中的重要证据,是事后争议解决的关键,如果不能有效归档与保管,常常因为无法举证导致施工方损失。


 

  【案例7】王某为杭州外国语学校与之江花园项目的项目责任人,将该两个项目的不锈钢分包给了黄某。2009年,黄某以要求公司和王某支付杭州外国语学校项目15万不锈钢分包工程款为由诉至法院。由于项目责任人有付款凭证证明已支付15万,法院驳回了其诉讼请求。2013年黄某又起诉要求支付之江花园的15万工程款,但项目责任人已无法提供有效的付款凭证,最后法院判决公司仍需付款。但实际上,项目责任人确实已经支付了分包工程款,但因为时间已相隔多年,资料未能完整保存,已部分或全部遗失,而被法院判定仍需付款,这种时候是很无奈的。因此,每一份合同履行完毕或长期合同的每一阶段完成,应定期将履行完毕或不再履行的合同有关资料按合同编号整理,由专人存档并且长期保存。


 

  五、对合同管理工作的感悟


 

  综上所述,材料买卖、租赁和专业分包合同即非施工合同的过程管理,事关整个项目能否成功的大事,项目部合同过程管理的缺失,不仅将导致公司经济利益的直接损失,更可能会影响到公司的形象和荣誉。


 

  合同管理工作是公司法务人员的主要职责之一,笔者认为,要做好项目部合同的管理,要注重“一个认识,两个转变,三个同步”工作。一个认识:就是要树立项目部合同“全生命周期管理”意识,实现“谁评审、谁负责、谁跟踪”,不能以为合同评审过了,任务就完成了,必须要自始自终全程跟踪。两个转变:一是转变以往重诉讼轻管理的思维定式,重视合同过程管理;二是转变告诉才处理的传统处理方式,改变以往官司上门了,才进行资料搜集,忙着应诉,而应主动预防,改“坐商”为“行商”。三个同步:一是对合同的履行情况进行动态跟踪,与项目外欠款数据资料同步;二是对项目合同管理进行定期检查,与工程管理大检查同步;三是由进行评审的法务进行该份合同的管理,与项目进度同步。只有这样,才能对非施工合同的管理实现事前、事中、事后的控制,将合同风险减少到最低。

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