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戈运龙律师,理学学士、法学学士,三级律师,安徽省律师协会电子商务和信息网络法律专业委员会委员,安徽省法学会会员,芜湖市劳动人事仲裁委员会仲裁员,芜湖六安商会秘书长,安徽皖通律师事务所副主任……
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承包人承诺放弃优先受偿权的效力

【内容摘要】

  《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》虽已明确规定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,但在司法实践中承包人的优先受偿权是否可以放弃却颇具争议。一种观点认为,承包人承诺放弃优先受偿权,系对自身权利的自由处分,符合私法自治的原则,是有效的;另一种观点认为,优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权,保护的不仅是建筑施工企业的利益,还有效保护工人工资和材料商的货款,涉及社会公共利益,当事人不得约定或者承诺放弃。笔者认为,对建设工程价款优先受偿权预先放弃效力的探讨,原则性否定建设工程价款优先受偿权预先放弃效力,并以有效担保为例外的补充,是衡平契约自由和公共利益的结果,旨在促进《合同法》第286条立法目的的实现。

【关键词】建设工程价款,优先受偿权,放弃,诚实信用


 

  一、问题的提出


 

  实践中,建设单位为筹措资金,往往将在建工程抵押至银行贷款,而银行为了预防可能发生的风险,通常会要求建筑施工企业出具承诺函放弃优先受偿权。如果建设单位无力偿还银行贷款,又拖欠建筑施工企业工程款时就发生了抵押权与优先受偿权的冲突。对此问题,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经作了解答,即人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照合同法第二百八十六条的规定,认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但在司法实践中,承包人的优先受偿权是否可以放弃却颇具争议。一个典型的案例是这样的:


 

  2011年6月8日,甲公司作为承包方与乙公司签订建设工程施工合同。同年2月1日,乙公司欲以在建工程为抵押向丙银行申请贷款,甲公司向丙银行出具了承诺书,承诺在工程款范围内放弃建设工程价款优先受偿权(以下简称优先受偿权)。之后乙公司获得贷款,并办理了在建工程的抵押登记。工程竣工验收后,因工程款纠纷,甲公司诉至法院,要求乙公司支付工程余款,并在其承建工程范围内享有优先受偿权。第三人丙银行认为甲公司已经承诺放弃优先受偿权,其不应再享有该权利。


 

  那么,甲公司承诺放弃优先受偿权是否有效?


 

  二、效力肯定说的主要理由


 

  在上述典型案例中,法院最终认定甲公司自愿放弃优先受偿权应为有效。其主要理由在判决书中比较简略,法院认为:“…甲公司作为企业法人,能够以自己的意思独立进行民事活动取得权利并承担相应义务,应对自身的民事行为承担相应的法律责任。建设工程价款优先受偿权系财产性权利,甲公司在出具给丙银行的承诺书中表示放弃该项权利,其行为并不违反法律强制性规定,甲公司理应受该承诺约束。故在其承诺放弃优先受偿权的范围内不得优先于丙银行的抵押权。”该案主审法官之后发表在《人民法院报》“法官说法”栏目中的专题文章中,理由详述如下:


 

  1、优先受偿权属于私权,当事人可以自由处分。优先受偿权是指当不同性质民事权利发生冲突时,某种权利依据法律规定,优先于其他民事权利实现的民事权利。虽然关于该项权利的性质在学理上存在着法定抵押权说、留置权说、优先权说等观点,但不管何种观点,不可否认的是优先受偿权属于民事权利。民事权利的行使由权利人的意思决定,任何人和任何组织不得干涉。意思自治原则赋予民事主体充分的意志自主和自由,有利于充分调动民事主体积极性、主动性和创造性,保障民事主体经济利益充分实现。建筑施工企业放弃优先受偿权系对自身权利的处分,符合意思自治原则。


 

  2、建筑施工企业放弃优先受偿权之后又主张放弃无效的,有违诚实信用原则。合同当事人应当恪守诺言,履行义务,谨慎维护对方的利益,满足对方的正当期待。银行基于建筑施工企业自愿放弃优先受偿权而向发包人出借款项,在银行于在建工程之上设立抵押权发放贷款后,如果认为建筑施工企业自愿放弃优先受偿权的行为无效,则对银行可能产生不利影响,不仅违背诚实信用原则,而且不利于交易的安全,体现为过多地干涉平等民事主体的交易行为。处理民事案件应贯彻诚实信用原则,特别是在法律没有明确规定时,更应以诚实信用为判断标准,以事实为依据来调整各方当事人的权利义务关系,以达到平等、充分地保护各方当事人利益的目的。


 

  3、《批复》第四条规定,建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此,虽然六个月期限的规定是为了督促建筑施工企业及时行使权利,但如果建筑施工企业超过六个月未行使优先受偿权的,优先受偿权丧失。从上述规定可以看出,优先受偿权并没有绝对的排他性。物权法第一百七十七条第(三)项规定,债权人放弃担保物权的,担保物权消灭。既然担保物权可以因债权人的放弃而归于消灭,则优先受偿权因建筑施工企业的放弃而归于消灭并无不妥。且建筑施工企业放弃的仅仅是针对抵押权的优先受偿权,并未放弃自身的债权。


 

  4、主张优先受偿权不能放弃的观点认为建筑施工企业的放弃行为直接影响到工人工资的发放、材料商货款的回笼等。笔者认为该理由不能成立。上述款项的支付,受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护,自有其救济途径,将其完全归于优先受偿权的实现,过分夸大了该权利的效应,也弱化了其他法律对民事权利的救济。


 

  另外值得注意的是,当前司法实践中,肯定承包人承诺放弃优先受偿权效力的判决并不止上述一例。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定:“承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的,该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”虽然该规定的适用前提为“承包人转让工程款债权前主动放弃优先受偿权”,与本文拟讨论问题的背景“业主为获取银行贷款要求承包人被动放弃优先受偿权”不太切合,但如果从意见文义上作反对解释,似乎可以得出“承包人只要获得施工企业的工人和劳动者同意,即可放弃优先受偿权”的逆否命题。因此,业界有人认为该意见可归属于“有条件认可放弃优先受偿权效力”的司法观点。


 

  三、效力否定说的主要理由


 

  早在十年前,南开大学何红锋教授即已明确提出“优先受偿权不得被无条件放弃”的观点,其理由主要包括:①放弃优先受偿权有违立法目的。合同法第286条的立法目的之一就在通过设立优先受偿权进一步确立“劳动报酬绝对优先”的观念,以有效保护劳动者获得劳动报酬的权利,从而维护社会的稳定。②放弃优先受偿权有违诚实信用原则。放弃优先受偿权表面上看虽不违法,但其实质在于规避法律,以合法行为掩盖非法目的。③放弃优先受偿权是对意思自治和自由原则的滥用。当前的建筑市场上,建筑承、发包交易中“发包人市场”状况日益显现,发包人占有绝对主导的地位,因此,双方的地位形式上虽是平等的,但由于经济地位的差异事实上构成一方对另一方的强制,合同的内容并不能体现真正的平等。④放弃优先受偿权有违公平和正义原则。如果允许承包方事先放弃优先受偿权,发包方就极有可能在合同签订阶段利用自己的优势地位强迫承包方违心地放弃优先受偿权,这样就使发包方的权益得不到有效的保障,从而造成发承包关系中实质正义的落空。


 

  五年前,宿辉律师从权利变动形式入手,分析了放弃优先受偿权的效力,认为建设工程价款优先受偿权应为专属于承包人的权力(似应为“权利”,笔者注),既不得随主合同债权一并转让,亦不能由承包人的债权人代位行使,因此,承包人被迫放弃建设工程价款优先受偿权的约定应可以撤销。为保障工程价款优先受偿权的法律效果,宿辉律师提出应当要求承包人在转让因施工合同所形成债权时进行公示。具体的公示方法为召开工程项目参建人员会议,范围包括专业承包单位、劳务分包单位、材料和设备供应单位及劳务工人代表。会议应由承包人充分说明债权转让的原因、数额和范围,如果参建各单位或人员在会议召开后规定的时间内(如28天)能够提供充分的证据表明承包人尚拖欠其分包工程款或劳动报酬,且未能就该笔款项与分包单位或个人达成其他还款协议的,承包人即不得转让该债权,承包人自行转让债权的,权利人可以向人民法院或仲裁机构申请撤销其转让行为。


 

  今年初,林镥海律师发表在《中国律师》上的一篇题为《放弃“建设工程价款优先受偿权”的效力》的文章再次唤起了业界对该问题的高度关注。除立法目的、建筑市场环境与格局等前人已经提及的理由外,林镥海律师提出了一个“优先受偿权具有诉权的属性,至少不得预先放弃”的新观点。林律师认为,既然司法实践已经肯定了“违约金调整请求权是具有公法性质的请求司法保护的权利,当事人约定放弃对法院没有拘束力”,那么,优先受偿权类似于一种法定的诉权,同前述违约金调整请求权一样,具有请求司法保护的公法性质,该司法救济的方式不可预先放弃,只有在行使条件具备后才可以放弃。从这个角度而言,承包人至少在向法院或仲裁委请求主张“优先受偿权”之后,才可以在诉讼或者仲裁程序中放弃“优先受偿权”,而不得预先放弃。


 

  四、国外立法例的考察


 

  从域外法来看,美国、瑞士等国对承包商预先放弃建设工程价款优先受偿权之效力持否定态度,更侧重保护承包商的利益。


 

  《瑞士民法典》第837条规定


 

  (1)下列债权,可请求设定法定抵押权:


 

  ①出卖人对出卖土地的债权;


 

  ②共同继承人及其他共同权利人,因分割而对原属于共同所有的土地的债权;


 

  ③为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人,对该土地的债权;土地所有人为债务人,或承包人为债务人的,亦同。


 

  (2)权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权。


 

  在美国的普通法上,各州法律都规定有为不动产的建造或修缮提供劳务或材料的总承包商、分包商、施工者、修理者以及材料设备供应者等,当业主不支付到期劳动报酬或材料费、修缮费用时,通过法定程序,申请对业主之财产强制执行取消赎回权(强制拍卖),使其债权得以实现,防止业主不当获得附加于其不动产之上的利益。该制度在美国法上被称为“Me-chanic’sLien”,我国学者大多将其译为技工留置权或施工留置权。在1933年的Mascioniv.I.B.Miller,Inc案件中,法院判决认可了附条件支付条款对技工留置权放弃之效力,认为没有任何理由来否定双方当事人根据自身意愿达成的协议,契约自由的价值不应被打破。然而,在1995年的West-FairElec.Contractorsv.AetnaCas.&SuretyCo.案中,纽约州法院开创性地推翻了Mascioniv.I.B.Miller,Inc案之先例。上诉法院全体一致否定了间接放弃技工留置权之附条件支付条款的效力,认为该条款无限期地推迟了由立法机关授予分包商的技工留置权,对技工留置权的间接放弃或剥夺有违纽约州的制定法,故而违背纽约州的公共政策,不应被认可。随后,加利福尼亚州法院的WilliamR.ClarkeCorp.v.SafecoIns.Co.判决亦支持了West-Fair案的判决,并进一步指出只有在报酬已支付或提供其他支付保证的前提下,分包商对技工留置权的放弃才应予以认可。


 

  依台湾法通说,承揽人建设工程抵押权乃法定担保物权性质的财产权,其本质属性为财产权。针对财产权这一民事权利,当事人享有自由处分的权利,故在原则上法律并无理由对承揽人的放弃行为加以干预。但若从契约条款、交易习惯及其他综合事项加以判断,认为承揽人放弃建设工程抵押权条款有失公平,仍可认定此放弃条款无效。此外,谢在全大法官还认为,当承揽人之抵押权涉及他人利益时,承揽人不得任意抛弃。如当保证人与定作人订立合同,保证人就承揽人履行承揽合同负保证责任,承揽人的抵押权与保证人的利益相关,故承揽人不得以自己的单独行为而有损保证人的利益。


 

  五、符合社会正义的法律解释


 

  笔者在律师执业过程中,多次就本文问题与司法实务部门、金融机构相关人士交流意见,听到最多的一种意见是这样的:建设单位的自有资金往往捉襟见肘,获取银行贷款的目的本在于向承包人支付其应得的工程价款,若不认可承包人承诺放弃优先受偿权的效力,则银行必不愿意向建设单位发放贷款,最终仍会损害承包人利益。逻辑上,似乎确实存在这样一种“鸡生蛋,蛋生鸡”的循环悖论,但事实上,银行是否应当发放贷款,主要应依据建设单位的资本、信用及开发项目的营利能力等因素来进行综合判决,承包人建设工程价款优先受偿权的有无,应非决定性之因素。另一种意见认为,承包人建设工程价款优先受偿权不以登记为成立要件,欠缺公示性,且银行贷款前总会要求建设单位出具工程款支付证明,但因该支付证明的真实性难以辨别,为减损风险起见干脆要求承包人承诺放弃优先受偿权,也是无奈之举。然而,一方面,优先受偿权既为法定权利,则银行应事先明知该权利存在,本已在风险因素之内,并不因欠缺公示性影响银行的判断;另一方面,银行凭其专业能力及信用调查应当可以预估欠付工程款的数额,从而斟酌考虑是否发放贷款或发放贷款的数额,故并无遭受难以预测的损害之虞。此外,银行还可通过运用利息、加强各种监管措施、利用发包人存入银行账户中的建设工程价款等手段来降低自身风险。


 

  从基本权利角度来看,建设工程价款优先受偿权是对建筑工人生存权的保障。财产是生存权实现的物质保障,“劳动——报酬——维持生存”为人们自我实现生存的定式。建筑工人通过出卖劳动力获得财产,报酬为其出卖血汗之对价,凝结于所修建的不动产工程之上,不能随意被剥夺。以费用性担保物权换取融资性担保物权的做法,将建筑工人的生存利益置于银行的经营利益之下,有违保障生存权的基本人权要求。两者利益孰轻孰重,显而易见。从制度价值来看,否定承包人预先放弃建设工程价款优先受偿权的效力是社会正义、实质公平价值理念的体现。


 

  从目的解释来看,《合同法》第286条旨在补救承包人的不利地位,保护建筑工人的劳动报酬,维护社会的安定。倘若承包人放弃建设工程价款优先受偿权且无其他保证工资支付的措施,无论被迫与否,承包人与建设建筑工人的薪酬都将无法得到保障。由是观之,银行的不利境地较之建筑工人,相去甚远。故基于社会正义的理念,应对优势方银行和劣势方建筑工人间的利益进行差别化调整,以实质平等取代形式平等,以矫正正义实现双方利益的均衡保护。因此,以无效为原则,以担保工人工资支付为例外的效力认定准则有利于实现《合同法》第286条的立法初衷。


 

  六、结论


 

  对建设工程价款优先受偿权预先放弃效力的探讨,原则性否定建设工程价款优先受偿权预先放弃效力,并以有效担保为例外的补充,是衡平契约自由和公共利益的结果,旨在促进《合同法》第286条立法目的的实现。基于此,在考察我国社会现状,并借鉴域外立法经验的基础上,为明确我国建设工程价款优先权预先放弃之效力,建议最高法院作出如下司法解释:“承包方作出预先放弃依合同法第286条规定享有的优先受偿权的承诺原则上无效,但发包人提供充分有效担保的除外”。


(作者:曲笑飞  上海建纬(杭州)律师事务所)

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