以案说法:挂靠的实际施工人私刻印章对外签约后的诉讼处理(2015)

摘要

建设工程领域“借用资质”（俗称挂靠）累禁不止。普遍存在项目经理或者个人挂靠公司进行经营的现象。为了防范挂靠风险，建设公司往往默许挂靠人刻制与公司字样全部相同的印章，一旦发生责任事故、诉讼事件便以公司报经行政许可并到工商管理部门备案印章作为真伪抗辩推卸责任。司法实务中，大量存在着挂靠的项目部或个人以建设公司名义或者项目部的名义对外采购建筑材料、租赁设施设备或者承揽工程，并以项目部经理或者项目负责人个人签名购买、租赁建筑材料或者发包施工项目、进行结算等，而建设公司对涉案合同不予认可的案件。在实际施工人没有书面合同，仅有与项目负责人的结算依据，如何保护实际施工人的合法权益，值得认真探索和研究。

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【案情】

2012年8月10日，被告四川某建设工程有限公司（以下简称某工程公司）与被告玉树某客运集团总公司（以下简称玉树客运集团公司）签订《建设工程施工合同》，约定由被告某工程公司承建玉树某客运集团公司所属某县肉联厂的相关附属设施。被告某工程公司的该项目负责人张XX将其中的厂房钢结构部分以个人名义分包给原告苏XX承揽施工。苏XX在钢结构分项工程竣工后，与张XX共同签署了《结算清单》一份，双方确认工程总价款（含材料价款及人工费等）为930000.00元，扣除已经支付的款项尚欠付工程款575000.00元。该款逾期未付，实际施工人原告苏XX于2014年12月向某县人民法院起诉,诉请依法判决被告某工程公司支付所欠工程款，被告玉树某客运集团公司在欠付被告某工程公司工程款的范围内承担连带支付责任。

该案审理过程中，被告某工程公司辩称：其一，其与被告玉树客运集团公司没有签订《建设工程施工合同》，不存在任何合同关系，涉案《建设工程施工合同》所加盖的“四川某建设工程有限公司”印章并非公司所使用的真实印章，我公司并非适格被告主体；其二，张XX并非我公司人员，张XX只是曾经“挂靠”过我公司对外承揽工程，但所“挂靠’施工项目中没有涉案工程。为此，被告某工程公司在申请法院依法追加张xx为该案被告参加诉讼的同时申请对《建设工程施工合同》所加盖的“四川某建设工程有限公司”印章的真伪进行鉴定。

某县人民法院应被告某工程公司申请，委托西南政法大学司法鉴定中心对本案争议的《建设工程施工合同》所加盖的“四川某建设工程有限公司”印章真伪进行鉴定。2015年7月31日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见为：“合同中四川某建设工程有限公司的印章不是被告四川某建设工程有限公司的印章。”

【审判】

一审法院认为：原告苏某以《建设工程施工合同》盖有“四川某建设工程有限公司”的印章起诉被告某工程公司，但该合同文本上加盖的四川某建设工程有限公司印章经鉴定并非其真实印章。因此被告某工程公司不是本案适格的被告。基于合同的相对性，被告玉树某客运集团公司也不是本案的适格主体，依法裁定驳回原告苏XX的起诉。

【评析】

就本案而言，笔者认为：某县人民法院裁定驳回原告起诉的处理虽然符合相关法律规定，但从切实保护当事人的合法权益，真正实现案结事了的角度，倾向于追加案外人张XX参与诉讼，继续审理确认原告苏XX与被告玉树某客运集团公司是否存在事实上的施工承揽关系后作出实体裁判。

一、本案裁定驳回原告起诉符合民诉法及其司法解释的规定

虽然理论界对法院依法受理并经审理发现“被告不适格”后存在从程序裁定驳回起诉、从实体判决驳回诉讼请求两种不同处理方式，但在司法实践中，出于充分保护当事人实体请求权和利于甄别重复诉讼的考量，采取从程序上裁定驳回起诉似为主流。这可以从2012《民诉法》第119条及《民诉法解释》第208条、209条的解读可以得到印证：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》【沈德咏主编】第560页【审判实践中应当注意的问题】“…至于人民法院立案后，经过实体审理，认定原告所起诉的被告不适格，则应裁定驳回原告的起诉。”

上述案例中张XX将涉案厂房钢构分项工程分包给原告苏XX，双方没有签订书面合同，双方《结算清单》也未加盖二被告任一单位印章，且《建设工程施工合同》上所加盖的印章被鉴定是伪造的。某县法院依据被告主体失格和合同的相对性，裁定驳回起诉也算是于法有据。

二、本案追加张xx参与诉讼并继续审理更为精当

按照建筑法等相关法律规定，一般建设工程的主体工程应该由建设公司自行完成。但是在建设工程领域，由于建设公司违规操作，普遍存在者项目经理或者个人挂靠公司进行经营的现象。为了防范挂靠风险，建设公司往往默许挂靠人刻制与公司字样全部相同的印章，一旦发生责任事故、诉讼事件便以公司报经行政许可并到工商管理部门备案印章作为真伪抗辩推卸责任。司法实务中，大量存在着挂靠的项目部或个人以建设公司名义或者项目部的名义对外采购建筑材料、租赁设施设备或者承揽工程，并以项目部经理或者项目负责人个人签名购买、租赁建筑材料或者发包施工项目、进行结算等，而建设公司对涉案合同不予认可的案件。

上述案件在未追加张XX，未能查明涉案工程是否真实存在，被告玉树某客运集团公司是否支付相应工程款、支付对象；原告受领工程款的对象、方式及相关资金流转途径以及张XX是否构成表见代理（职务行为）等情况，仅以被告之一的某工程公司主体不适格裁定驳回原告的起诉，徒增诉累。因此，笔者认为，本案追加张xx参与诉讼并继续审理更为妥当。

三、本案应否移送公安机关处理

笔者以为，只有在经过继续审理确定原告苏XX承揽工程是否属实方能作出决定。

（一）如果原告苏XX承揽工程属实，笔者以为，可将涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的线索移送公安机关，该案继续审理并作出裁判。

法律依据是《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》【法释（1998）7号】第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”根据民刑交叉普适处理原则，只有行为本身涉嫌刑事犯罪的才应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索及案件材料移交公安机关处理。该案案外人张XX与原告苏XX未签订书面合同，且双方的结算单上也未加盖任何印章，因此没有原告苏XX伪造私刻印章的客观线索，原告苏XX承揽工程（即使非法承包也仅是民法调整范畴）、主张工程欠款行为本身并不涉嫌犯罪，在其不能确定涉案工程是否真实的情况下，即不能推定其有虚假诉讼之嫌疑，更不能因他人涉嫌犯罪而损害其合法权益，在此情形下不宜驳回起诉后全案移送公安机关处理。

（二）如果原告苏XX承揽工程失实，该案应当全案移送公安机关处理。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》【法释（1998）7号】第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”如果经审理查明，原告苏XX所承揽的工程不属实，所提供的《建设工程施工合同》系伪造，那么原告苏XX可能涉嫌虚假诉讼罪（或诈骗罪）和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，其虚构承揽工程、伪造合同及印章、主张工程款行为本身已经涉嫌犯罪，即应当驳回起诉，移送公安机关处理为当。