【实务指导】最高院关于施工合同窝工损失的裁判规则六条

建设工程项目一般由承包商进入施工现场后开始，但是，施工进度不一定都是一帆风顺的。工程不能按照合同约定或者设计安排进行施工，会造成整个工程的拖延与相应的损失，这个责任应该由谁来承担？那么，让我们一起来分析窝工损失责任的划分。

规则汇总

1、需要结合双方施工合同约定判断窝工损失的规定不具有强制效力

——《合同法》二百八十三条、二百八十四条是承包人主张窝工损失的法律依据，但并不具有强制性的效力，双方合同的约定排除了其适用或合同价款已包含此项内容时，承包人不能依据上述条款另行主张窝工损失赔偿。

2、承包人主张窝工损失应遵循双方约定的窝工索赔程序

——双方合同就索赔的程序有明确约定，承包人未按照约定程序提出窝工索赔的，窝工损失不能得到支持。

3、承包人提交的单方窝工损失数据不能作为损失数据证据，但经监理确认的则可以直接认定而不必通过鉴定确定

——承包人提交了窝工损失数据，但发包人不认可，监理也没签字确认的，不能作为认定的证据；但如果承包人提交的损失签证明确，监理签字确认的，应当作为承包人窝工损失的证据进行认定，而不需要对此再行鉴定。

4、窝工损失即使经鉴定确认实际发生，但承包人未按约定提出申请经监理确认，也没有提交产生窝工损失的证据的，窝工损失的主张不能得到支持

——即使鉴定确认了窝工损失存在的事实，但如果承包人未对此进行申报由监理确认，也无法举出窝工损失证据的，属于承包人怠于主张自身权利，窝工损失主张仍无法得到支持。

5、施工合同中涉及总分包关系时，分包方不能以总包的违约行为主张免除自身的违约责任

——在有总包、分包关系，因总包的违约导致分包对承包方违约时，基于合同的相对性，分包方仍不能以总包的违约行为免除自身的违约责任。

6、双方未对停工进行约定时，应根据诚实信用原则履行合同，对于承包人的损失，即使无法举证，也应当根据公平原则进行合理赔偿

——工程停工既成事实，双方应本着诚实信用原则履行合同，发包人应明确是否退场并给予合理赔偿，承包人则不能盲目放任损失的扩大；此种情况下，即使承包人无法举证证明窝工损失，也应该根据公平原则酌定进行支持。

裁判规则案例详解

1、需要结合双方施工合同约定判断窝工损失的规定不具有强制效力

裁判摘要

（2015）民申字第1004号

案情简介 | 重庆巨杉园林有限公司与重庆两江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因双方就施工场地移交，抢工造成的苗木死亡损失、工程管理费损失的承担等问题产生争议诉至法院。

摘要 | （一）两江房地产公司应否赔偿巨杉园林公司工程管理费损失。案涉《建设工程施工合同》第4条约定，合同价款为闭口包干价1460万元，其包括的项目中含有管理费等可预见及不可预见的费用。《建设工程施工合同》第6.6条约定，因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；……根据前述约定，即使本案存在因两江房地产公司原因导致的工期延误的事实，在双方未达成赔付损失协议的情况下，巨杉园林公司向两江房地产公司主张工程管理费损失缺乏合同约定。巨杉园林公司申请再审主张其请求为两江房地产公司未按期移交施工场地导致工期延误损失，而并非工程停缓建所造成停工费、窝工费，合同依据及法律依据不足，不应予以支持。……另外，《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。

实务解析 | 《合同法》二百八十三条、二百八十四条关于发包人原因导致工期延误、停建等，承包人可主张窝工等损失的规定并非强制性规定，当事人可在合同中约定排除适用或在工程价款中约定包含关系，承包方在签订施工合同时应对此谨慎留意合同条款，否则可能导致后续履行过程中的窝工损失等合理利益受损。

2、承包人主张窝工损失应遵循双方约定的窝工索赔程序

裁判摘要

（2014）民一终字第56号民事判决书

案情简介 | 2003年12月31日，中铁十八局集团第四工程有限公司经过招投标，与瑞讯公司签订阜周高速公路路基工程施工《合同协议书》，约定瑞讯公司将阜周高速公路13标段发包给中铁公司施工。但工程并未在合同约定的工期内完工，围绕因业主方原因导致提供的窝工损失等如何赔偿等问题，双方产生争议并诉至法院。

摘要 | （三）关于瑞讯公司应否赔偿中铁公司停窝工损失，如应赔偿，则赔偿的数额是多少的问题。……1、关于2004年3月至2005年3月期间的停窝工损失问题。根据合同通用条款第53条约定，如果承包人根据合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，其应该在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；监理工程师在与业主和承包人协商后，确定承包人有权得到的全部或部分索赔款额。对于2004年至2005年第一次停窝工期间的确定部分造价为6778661.54元，经查明，是指既有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况具体统计表，也有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，这说明对于这部分损失，中铁公司已经按照索赔程序提出了索赔，且该索赔已经经过监理签字予以确认，故中铁公司的该索赔符合上述合同通用条款第53条的约定，一审法院判决瑞讯公司赔偿中铁公司此部分确定款项的损失，并无不当，应予维持。……2、关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。

实务解析 | 本案中，双方合同对于窝工损失的索赔有明确的程序约定，承包人按照合同约定进行索赔的部分得到了法院支持，未按约定进行索赔的则没有得到支持。因此，承包人在履行合同过程中应加强合同履行管理意识，正确、及时根据合同的约定提出索赔并保存好相关证据才能维护好自身权利。

3、承包人提交的单方窝工损失数据不能作为损失数据证据，但经监理确认的则可以直接认定而不必通过鉴定确定

裁判摘要（一）

（2014）民一终字第108号民事判决书

案情简介 | 2003年9月8日，康福公司与东阳公司协商签订《建设工程施工合同》，约定：由东阳公司对康福公司开发的位于西安市东新街486号“新城国际大厦”项目土建、安装进行建设施工。后因康福公司未办理建审手续，两次要求东阳公司停工并最终通知东阳公司退场，合同也因程序问题认定为无效。围绕退场后工程款的支付及窝工损失的赔偿等问题，双方产生争议并诉至法院。

摘要 | 4、关于停、窝工损失的问题。西仲裁字（2008）第422号裁决书，已对2007年7月18日再次复工之前的停工、窝工损失裁决由康福公司支付东阳公司双方协商确定的111万元，该裁决已发生法律效力并已进入执行程序。现东阳公司请求判令康福公司支付其2007年12月3日之后的停工窝工损失，考虑到东阳公司提交的窝工停工损失的证据系单方统计数字，康福公司并不认可，双方均未申请法院进行鉴定，证据不足；案涉合同无效双方均有过错，对停工窝工损失东阳公司亦有责任，除康福公司应承担部分外，部分损失应自行承担；东阳公司2008年5月底已将工程设备、设施移除，仅有个别人员留守工地，直至2010年12月双方彻底移交工地；参照双方之前对停工窝工损失曾协商确定的情况以及第一次仲裁裁决支持停工窝工损失的数额、停窝工时间等，进行折算计算后，对东阳公司停窝工损失酌定支持50万元。

实务解析 | 未经双方确认的窝工数据不能作为认定窝工损失的数额的证据；在现有证据无法明确各方责任且双方未要求鉴定时，由法院行使自由裁量权，酌定比例进行支持。因此，即使发包人过错明显，承包人也应严格按照合同进行索赔，要求监理及发包方对应当赔偿的窝工损失进行确认，避免因自身原因导致权利受损。

裁判摘要（二）

（2013）民申字第318号民事裁定书

案情简介 | 发包人塔城市鸿瑞热力有限公司、云南云桥建设股份有限公司与承包人新疆新秦建设实业开发公司因建设工程施工合同纠纷诉至法院，双方在履行过程中就工程款的结算、窝工损失的承担、利息的计算以及公司出资不实等问题产生争议。

摘要 | (四)关于窝工损失如何计算问题。经审查，新秦公司提交的工程签证报告、机械费用清单、设施料租赁清单、施工人员误工工资清单等证据经监理部门签字或盖章，载明了鸿瑞公司变更施工图纸、增加工程量、材料供应不到位和未及时支付进度款导致新秦公司停工待料的事实，并列明损失的构成,还附有租赁合同及工资表，足以证实因发包人原因造成窝工的情况属实，一、二审法院对有监理签字或盖章的窝工损失证据予以认定正确。

实务解析 | 承包人的窝工损失报送监理单位签字确认具有重要意义，监理单位在承包人提交的窝工损失材料上签字盖章后，上述证据体现的窝工损失对施工合同双方即具有约束力，避免了鉴定等繁琐问题。

4、窝工损失即使经鉴定确认实际发生，但承包人未按约定提出申请经监理确认，也没有提交产生窝工损失的证据的，窝工损失的主张不能得到支持

裁判摘要

（2007）民一终字第74号民事判决书

案情简介 | 2003年3月10日，临潼公司依照约定进入恒升公司位于陕西省西安市建工路8号的恒升大厦综合楼工程工地进行施工。同年9月10日，临潼公司与恒升公司签订《建设工程施工合同》对双方权利义务进行了约定。在施工过程中，在主体基础工程完工后双方进行了验收，承包方临潼公司报送了工程造价，但发包人恒升公司不予认可，双方产生纠纷并导致工程停工至今。

摘要 | (四)关于临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持的问题。本院认为，虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中，对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421．84元，但该鉴定报告也明确说明：“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日，但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停、窝工证据，故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张，故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421．84元支付停、窝工损失，本院亦不予支持。

实务解析 | 窝工损失经鉴定认定存在，但如果承包人未按照合同约定申请监理或建设方确认，也没有提交证明窝工损失的基础证据的，法院无法确认具体的数额，属于承包方举证不能，窝工损失主张将无法得到支持。

5、施工合同中涉及总分包关系时，分包方不能以总包的违约行为主张免除自身的违约责任

裁判摘要

（2012）民申字第1557号民事裁定书

案情简介 | 河南隆祥建筑工程有限公司与河北华兴基础工程有限公司华派工程分公司、中铁二十局集团第四工程有限公司、中遂建业路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。合同履行过程中，因隆祥公司导致工程未能开工，给盛驿公司造成损失，双方签订了两份补充协议。由于存在总包、分包，总包、分包等各方对责任的承担问题产生了争议。

摘要 | 关于停窝工损失赔偿的问题。对赔偿责任主体，盛驿公司代表华兴公司与隆祥公司签订两份补充协议，确认因隆祥公司导致工程未能开工，给盛驿公司造成损失。据此，二审判决认定隆祥公司负有赔偿责任正确。隆祥公司提出停窝工损失系由工程总承包人中铁二十局集团有限公司不能提供施工图纸造成，即使属实，隆祥公司作为华兴公司的相对方，亦应承担赔偿责任。隆祥公司又提出停窝工损失系盛驿公司施工组织不力造成，但并未提供充分有效的证据予以证明，不予采信。

实务解析 | 存在总分包关系，工程的施工一方包括多个主体时，基于合同的相对性原理，总包、分包之间违约责任的承担仍然要根据相互间的合同进行确定。即使总包存在违约行为，分包人不能以总承包人的违约行为拒绝承担自身原因给其它分包方造成的窝工损失。

6、双方未对停工进行约定时，应根据诚实信用原则履行合同，对于承包人的损失，即使无法举证，也应当根据公平原则进行合理赔偿

裁判摘要

（2015）民申字第708号民事裁定书

案情简介 | 2011年11月8日，河北卓隆房地产开发有限公司与江苏省建工集团有限公司就涉案的项目B区、D区签订施工合同。双方后续又签订相关的《施工合同补充协议》。后因本案施工合同招标程序问题导致无效，工程也因此停工，双方就赔偿问题产生争议。

摘要 | 不论合同是否有效，合同当事人在履行合同发生纠纷时应本着诚实信用的原则协商处理。对于因故导致建设工程停工的，停工时间及停工后的处理等事项应当按照合同约定执行。未约定停工事项的，当事人应当本着诚实信用的原则进行协商，当事人之间达不成协议的，发包方对于何时停工、是否撤场应当有明确的意见，并应当给予承包方合理的赔偿；承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、合同法第一百一十九条之规定，其应当采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。本案中，建工公司提交的证据能够证明卫星定位放线费、塔吊租赁定金、钎探费等费用损失为51000元，根据建工公司提交的人工费用证据，虽无法区分系正常施工而产生的人工费还是停工导致的窝工费，并且难以确定建工公司主张的人工费用中哪些属于合理的窝工费用，但案涉工程停工导致了一定的损失，故一审、二审法院基于公平原则酌定卓隆公司应赔偿人工费用40万元，上述合计451000元，并无明显不当。

实务解析 | 本案中，严格意义上，承包人并未完成举证证明窝工损失的义务，但鉴于工程停工并产生窝工损失是既定事实，法院根据诚实信用原则及公平原则对窝工损失进行认定并酌定承担比例。

转自 法律讲坛