无效施工合同的责任认定——兼谈无效后“违约”和“解除”的处理

在施工合同有效的前提下，当事人主张违约责任或解除合同都是有法律基础和规范依据的。在施工合同无效的情形下，“违约”和“解除”将会遇到理论和实务上的障碍。无效施工合同下的工程，经竣工验收合格或实际交付使用以后，法律和司法解释已经赋予了包括支付工程款、赔偿损失等在内的诉讼权利，而审判实务中也大量存在着当事人主张无效合同的“违约”和“解除”的诉请。

　　一、责任认定的障碍

　　（一）问题与实例

　　1．无效施工合同欠付工程款利息应否支付及计算。依据最高法院相关司法解释，即使合同被认定为无效，工程竣工验收合格后，承包人仍有权参照合同约定主张工程款。这是肯定了无效合同的承包人在工程竣工验收合格情况下，仍具有按照合同约定主张工程款请求权，同时也应具有工程款法定孳息——利息的请求权。当承包人起诉发包人支付工程款时，可将该部分作为计算利息的本金，再按照司法解释的规定和同期银行贷款利率计取利息。

　　2．司法实例的参考分析。华强公司经过招投标将工程发包给南通四建，并据此签订了施工合同，因这次招投标不符合法定程序，华强公司进行了第二次招标，仍由南通四建中标。但此后双方未再签订书面合同，南通四建根据第一次的施工合同进场施工。因施工进度等原因，华强公司认为南通四建已构成严重违约，故请求解除双方签订的建设工程施工合同，承担违约金1500万元并赔偿损失。

　　本案争议焦点是建设工程施工合同是否有效；如认定无效，责任和损失应如何认定和分担。涉案工程第一次招投标因不符合规定，故据此签订的建设工程施工合同也因违法而无效；合同无效，自始没有法律约束力，既不能作为双方履行的依据，也无需解除。第二次招投标后，双方未按规定签订书面施工合同，但南通四建已经进场施工，双方形成了事实上的施工关系。鉴于双方已无继续维持施工关系的可能，也不可能补签施工合同，因此双方之间的施工关系应予解除。

　　虽然合同无效，但南通四建实际已完成的工程量应当进行结算；相互之间的损失，可以基于施工关系的解除以及责任比例来认定和分担。关于华强公司主张的违约金1500万元，因双方尚无合法有效的合同约定，要求承担违约金无合同基础，且导致施工关系解除双方均有过错，故双方之间互不承担违约责任。［1］

　　（二）理论上的困境

　　依合同法一般原理，合同被确认无效后，自始没有法律约束力，该合同对当事人不再具有任何约束力，包括合同约定的违约责任条款。合同被撤销的前提是订立合同存在重大误解或显失公平，故合同无效也不存在被撤销的基础。因无效合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应各自承担相应责任。

　　而施工合同案件中，考虑到建筑市场并不规范，非法转包违法分包、借用资质挂靠施工导致合同无效现象较多，但工程已经通过竣工验收或者事实上已交付使用，承包人或实际施工人付出的劳力与物力已转化为已完工程，理应得到一定的对价支付。所以最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第2条规定的仅是工程价款的结算条款，并非违约责任条款，守约方仅能据此主张工程款，不能主张违约金、赔偿损失等违约责任。

　　（三）实务中的争议

　　建设工程审判实务中，一般都认为无效合同中当事人不得请求另一方承担违约责任。由于当事人对合同效力理解有偏差或法律水平较低，在无效合同中主张了违约责任，法院应告知当事人变更诉讼请求。如当事人坚持主张违约责任而不愿意变更的，可直接驳回当事人的诉讼请求。［2］同时，也有人认为，建设工程施工合同无效，但承包人存在逾期竣工或者发包人存在延期支付工程款等情形的，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失；发包人请求承包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，承担工程质量责任的，应予支持。［3］

　　二、从无效原因看“违约”认定

　　（一）无效原因及法律后果

　　《合同法》第52条明确了合同无效的法定情形。关于施工合同的无效，《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时《解释》第4条还规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

　　《合同法》第58条规定了合同无效的法律后果，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。依据《解释》第2条的规定，鉴于工程的特殊性，一般无法返还，所以只能以支付工程款的方式进行折价补偿，这也是法律对施工人劳动成果的保护。此外，关于发包人、承包人能否相互主张赔偿损失，以及应如何处理，《解释》并无明确法律基础和适用规范。

　　（二）法定的缔约过失责任

　　根据法律、司法解释，并结合司法实践，施工合同无效的原因主要有：（1）涉及承包人的资质：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；承包人（实际施工人）没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义；（2）涉及发包人的资质：发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证；（3）涉及违反法律法规：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，承包人非法转包、违法分包建设工程，因违反《招投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定而无效。一方如存在上述行为，故意隐瞒资质，提供虚假的施工文件或存在违背诚实信用原则等行为，导致合同无效，给对方造成的损失应如何赔偿，可以参照《合同法》第42条认定。该条明确，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。这是关于缔约过失责任的规定。

　　有学者认为，根据“无合同即无责任”的规则，合同未有效成立，当事人本来不应当承担责任；但是无过失一方当事人常常因此遭受损失，而适用侵权法往往不能有效保护受损当事人的利益；尽管此时合同未有效成立，但“缔约当事人已进入了一个具体的，而且可以产生权利义务之债的关系”。［4］可见，缔约过失责任是依据契约法而成立的责任，但却不是依据契约本身而产生的责任；它的基础不是有效成立的合同，而是合同法的直接规定。

　　（三）赔偿的方式和范围

　　无效合同下承担责任的主要形式就是损害赔偿，该损害赔偿应当基于合理信赖，有合理的范围，是对受害人信赖利益损失的弥补，一般以实际损失或直接损失为主。施工合同纠纷中，发包人实际损失主要体现在承包人逾期竣工导致延期交房的租金损失、工程存在质量问题导致的修复费用损失，承包人实际损失主要体现在发包人逾期支付工程款的利息损失，未能顺利施工的停窝工损失。上述损失，应当本着过错责任以及过错相抵的原则，由过错一方赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。

　　合同无效则不能支持违约金，但在确定实际损失时，一方面可以参照合同中关于违约金的约定，另一方面可以向当事人释明，告知其合同无效后不支持违约金，是否将违约金损失调整为赔偿实际损失。

　　三、以施工关系看“解除”合同

　　（一）合同解除的法定情形

　　《合同法》明确了双方可以协商解除合同，也规定了在一方不能实现合同目的时，另一方可以单方解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。从《解释》看，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；将承包的建设工程非法转包、违法分包，发包人可以请求解除施工合同。发包人未按约定支付工程价款；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可请求解除施工合同。

　　（二）施工关系的存在和解除

　　施工合同无效，解除合同也无从谈起。但实务中确有解除合同并主张结算工程价款、赔偿损失的情形，此时适用《解除》会遇到障碍。尽管合同无效，但从尊重意思自治看，合同关于工程价款、工期、质量等内容的约定系双方的真实意思表示，双方就施工关系的建立及施工内容的履行所作的意思表示是一致的；从实际履行情况看，双方可能已按约定开始履行或者已经履行了施工内容，甚至已就部分工程量、工程价款进行了确认和结算；从现有法律规范看，工程竣工验收合格或交付使用后，也赋予了双方确认工程量和结算工程价款的权利。因此，在承发包双方之间已经形成了事实上的施工关系，基于缔结合同的交涉和施工关系的成立，一方对另一方能够诚实信用的履行义务产生了合理的信赖，双方之间形成了以信赖施工关系成立为基础的债权债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系的行为，一方当事人基于对对方的合理信赖未果而造成信赖利益的损失，亦可以违反债务为理由要求解除施工关系并主张损害赔偿责任。

　　施工关系解除后，已完成的工程质量合格的，发包人应按约支付相应的工程价款；已完成的工程质量不合格，可以参照《解释》第3条的规定结算工程价款。因一方有过错导致解除的，过错方应当赔偿因此给对方造成的损失；赔偿损失的方式和范围，与违反无效合同约定而承担损害赔偿责任相一致。

　　四、无效施工合同的处理

　　综上分析，在施工合同被确认无效后，除了依据《解释》的规定结算工程价款外，应以缔约过失责任为切入，认定违背信赖关系当事人的过错和责任；以事实上成立的施工关系为基础，认定解除施工关系后当事人的过错和责任。具体包括：

　　（一）以折价补偿来结算价款

　　《解释》第2条明确了无效施工合同的结算依据，只要建设工程经竣工验收合格或实际交付使用，承包人即可请求参照合同约定支付工程价款的。建设工程经竣工验收不合格的，按照《解释》第3条处理：（1）发包人仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担发包人的维修费用；（2）修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，承包人不得请求支付工程价款，修复费用的损失由承包人自行承担。

　　（二）在恢复原状后相互返还

　　合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行；当事人一方请求继续履行无效的施工合同，应予驳回。对于已完工部分质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在影响安全隐患的，应按照一般无效合同的处理原则，已完工部分应该拆除，发包人支付的工程款应当返还。

　　对于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程（即违章建筑），无论工程质量是否合格，均应立即停止履行，并拆除所建工程和返还所支付的工程款。

　　（三）依过错程度定损失赔偿

损失主要包括签订、履行合同所支出的费用，以及合同被确认无效后产生的损失，主要是直接费用和实际损失。应区分情况：一是已建工程应该拆除的，如系发包人存在过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用；如系承包人存在过错，承包人对自己的损失自负，同时要赔偿发包人的材料费等实际支出的费用；双方都有过错的，应按双方的过错程度及比例承担相应的赔偿责任。二是已建工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，建筑材料和人工工资属于工程款结算的范畴，赔偿损失的范围应限于此外的修复费用、另行委托施工等实际费用，以及逾期完工和延期付款等直接损失，仍按照各自的过错大小和比例承担责任。

［1］参见江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民初字第0004号民事判决书。

［2］参见江苏省高级人民法院民一庭在《建设工程施工合同案件审判指南》中的意见。

［3］参见《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》。

［4］王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第97页。